Desde la Ley 20.680, la ley chilena no da preferencia a la madre en el cuidado personal de los hijos. Tampoco permite que el tribunal imponga el cuidado compartido. Entre esos dos extremos hay un conjunto de reglas y de criterios que la mayoría de los padres descubre recién cuando el conflicto ya está judicializado. Este artículo explica cómo funciona realmente.
La Ley 20.680 eliminó la preferencia materna del artículo 225 del Código Civil: el texto vigente es neutro. Pero, en sentido contrario a lo que muchos suponen, el cuidado personal compartido solo procede por acuerdo de los padres; el tribunal no puede decretarlo unilateralmente.
El punto de partida: corresponsabilidad
El artículo 224 del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 20.680, consagra el principio de corresponsabilidad: ambos padres, vivan juntos o separados, participan en la crianza y educación de sus hijos “en forma activa, equitativa y permanente”.
Ese principio no reparte el cuidado por mitades automáticas. Lo que hace es fijar el estándar contra el cual se evalúa cualquier arreglo: la separación de los padres no reduce a ninguno de ellos a la condición de visitante.
Cómo se determina el cuidado personal: el orden que fija la ley
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Por acuerdo de los padres
Pueden determinar de común acuerdo que el cuidado personal corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo debe constar por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro Civil, y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Sin esa subinscripción, el acuerdo no produce sus efectos.
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Regla supletoria: la situación de hecho
A falta de acuerdo, los hijos continúan bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Es una regla de continuidad, no un premio: solo mantiene el statu quo mientras no haya acuerdo ni sentencia.
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Por resolución judicial
Cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez puede atribuir el cuidado personal al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos si por acuerdo existía alguna forma de ejercicio compartido.
El artículo 225 del Código Civil establece que en ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres. Tener mayores ingresos no otorga, por sí solo, ninguna ventaja en un juicio de cuidado personal.
Los diez criterios que el tribunal debe ponderar
El artículo 225-2, incorporado por la Ley 20.680, no deja el asunto a la intuición del juez: lista los factores que debe considerar y ponderar conjuntamente. Conocerlos es lo que permite construir una posición con prueba, en lugar de una discusión de percepciones.
Vinculación afectiva
Entre el hijo y sus padres, y con las demás personas de su entorno familiar.
Aptitud de los padres
Para garantizar el bienestar del hijo y proporcionarle un entorno adecuado a su edad.
Contribución a la mantención
Mientras el hijo estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Actitud de cooperación
La disposición de cada padre a cooperar con el otro para asegurar la máxima realización del hijo.
Dedicación efectiva
La que cada uno tuvo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir teniendo.
Opinión del hijo
El niño, niña o adolescente tiene derecho a ser oído según su edad y madurez.
Informes periciales
El resultado de los peritajes que el tribunal haya ordenado practicar.
Acuerdos previos
Los arreglos que los padres hayan adoptado con anterioridad.
Domicilio de los padres
Su ubicación y su efecto práctico en la vida cotidiana del hijo.
Cualquier otro antecedente
Todo aquello que resulte relevante atendido el interés superior del hijo.
Tres de los diez criterios —contribución a la mantención, actitud de cooperación con el otro padre y dedicación efectiva antes y después de la separación— se prueban con conductas documentadas en el tiempo, no con declaraciones en la audiencia. Ese es el trabajo que se hace antes del juicio, no durante.
Derecho de Familia en Ferretto Abogados
Cuidado personal, relación directa y regular, alimentos y divorcioRelación directa y regular: derecho y deber, no “visitas”
El artículo 229 del Código Civil es claro en su formulación: el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo tiene el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular. No es una concesión ni un permiso: es una obligación legal recíproca.
La ley la define como aquella que propende a que el vínculo familiar se mantenga “a través de un contacto periódico y estable”. Se fija por acuerdo directo de los padres —con la frecuencia y libertad que convengan— y, en subsidio, por resolución judicial.
- El padre o madre que tiene el cuidado personal no puede obstaculizarla. Obstruirla sistemáticamente es, además, un antecedente que pesa en contra en cualquier revisión del cuidado personal.
- El juez debe fomentar una relación sana y cercana, considerando el interés superior del hijo y su derecho a ser oído.
- Solo se suspende o restringe cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que el tribunal debe declarar fundadamente. No basta el conflicto entre los adultos.
“Fines de semana por medio” no es un régimen suficiente. Un acuerdo útil define horarios de retiro y entrega, quién traslada, cómo se distribuyen vacaciones y días festivos, el cumpleaños del hijo, la comunicación telefónica o por videollamada durante la semana y el procedimiento cuando alguien no puede cumplir. Cada ambigüedad que se deja hoy es una audiencia mañana.
Antes del tribunal: mediación previa obligatoria
Las causas de cuidado personal, relación directa y regular y alimentos deben someterse a mediación previa obligatoria antes de demandar. Solo si la mediación se frustra o resulta infructuosa queda habilitada la vía judicial.
Vale la pena aprovechar esa instancia con asesoría. Un acuerdo alcanzado en mediación, bien redactado y correctamente subinscrito, es ejecutable y evita un juicio con informes periciales, audiencias y prueba testimonial sobre la vida familiar.
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Preguntas frecuentes
¿La ley chilena prefiere a la madre para el cuidado personal?
No. La Ley 20.680 eliminó la preferencia materna del artículo 225 del Código Civil y el texto vigente es neutro respecto del sexo del progenitor. La decisión se adopta ponderando los criterios del artículo 225-2 y el interés superior del hijo.
¿Puede el tribunal decretar el cuidado personal compartido?
Conforme al artículo 225 del Código Civil, el cuidado personal compartido procede por acuerdo de los padres. La facultad judicial consiste en atribuir el cuidado al otro de los padres o radicarlo en uno solo de ellos, de modo que el tribunal no puede imponer unilateralmente el régimen compartido.
¿Cómo se formaliza un acuerdo de cuidado personal?
Debe constar por escritura pública o por acta extendida ante oficial del Registro Civil, y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esa subinscripción es el requisito que le da eficacia frente a terceros.
¿Tener mejores ingresos ayuda a obtener el cuidado personal?
No por sí solo. El artículo 225 del Código Civil establece expresamente que en ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.
¿Qué pasa si el otro padre impide la relación directa y regular?
El padre o madre que tiene el cuidado personal no puede obstaculizar la relación directa y regular. El incumplimiento puede reclamarse ante el tribunal de familia y, además, constituye un antecedente relevante al ponderar la actitud de cooperación entre los padres, que es uno de los criterios legales del artículo 225-2.
¿Se toma en cuenta la opinión del niño?
Sí. La opinión del hijo es uno de los criterios que el artículo 225-2 obliga a considerar, y el derecho a ser oído se pondera según su edad y madurez, siempre en el marco del interés superior del niño, niña o adolescente.
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Fuentes oficiales
- Ley 20.680, que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales sobre el cuidado personal — Biblioteca del Congreso Nacional
- Guía Ley Fácil: igualdad de padre y madre en el cuidado de los hijos — BCN
- Guía Ley Fácil: tribunales de familia — BCN
- Código Civil, artículos 224, 225, 225-2 y 229; Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia
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